Artigo: Vacância por posse em outro cargo inacumulável

Por Maria Augusta S.M.Figueiró.

A vacância é um dos institutos descritos pelas leis que regem os servidores públicos que tem por finalidade tornar o cargo vago, desocupado, capaz de ser objeto de um novo provimento. A Lei relaciona vários tipos de vacância do cargo público decorrente de: falecimento, aposentadoria, exoneração a pedido ou de ofício, posse em outro cargo inacumulável, demissão e readaptação, dessa forma a vacância é gênero, do qual os demais são espécies ou tipos.

Dentre esses, selecionamos a vacância por posse em outro cargo inacumulável para tentar estabelecer as principais dúvidas que pairam sobre o assunto, como, por exemplo, quando pode ser pedida, quais as verbas que serão recebidas após o deferimento do pedido, questões previdenciárias decorrentes e as demais consequências.

O requisito que precede a qualquer outro para requerer a declaração de vacância por posse em outro cargo inacumulável é o fato de o servidor público já ser estável, portanto, aquele que adquiriu estabilidade após cumprir os três anos de estágio probatório em determinado órgão da administração pública, nele ingressando mediante concurso, pode requerer esse tipo de vacância. O servidor que ainda se encontra no período de estágio probatório passando em outro concurso poderá, claro, tomar posse no novo cargo, porém irá por sua conta e risco, pois estará extinto o vínculo com o primeiro órgão do qual a vacância será por exoneração.

Além disso, o pedido deverá ser feito a partir da data de sua posse confirmada em outro órgão da Administração Pública para o qual prestou outro concurso e no qual passará por novo estágio probatório para adequar-se ao novo cargo.

Qual a diferença entre um servidor requerer a declaração de vacância pela posse em outro cargo inacumulável em vez de simplesmente solicitar a exoneração a pedido, que seria outra forma de vacância mais conhecida, muitas vezes sugerida pelo próprio setor de Recursos Humanos?

Ao ser deferida a exoneração a pedido, o vínculo do servidor com o cargo que anteriormente ocupava é rompido definitivamente. Assim, caso seja inabilitado no estágio probatório do novo cargo ou deseje retornar ao antigo órgão, deverá realizar novo concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Isso porque não há mais nenhum elo entre o antigo servidor e o cargo que ocupava. A exoneração extingue todo e qualquer vínculo entre o ex-servidor e o cargo.

Por outro lado, o deferimento do pedido de vacância por posse em outro cargo inacumulável não rompe definitivamente o vínculo do servidor com o cargo de origem: ao contrário, mantém a ligação suspensa, permitindo a recondução do anterior ocupante, caso seja inabilitado no estágio probatório relativo ao novo cargo ou mesmo se desejar, voluntariamente, retornar (art. 29 da Lei nº 8.112/90 e art. 49 da Lei nº 1.102/90).

Pode-se dizer, então, que, enquanto a exoneração a pedido extingue o vínculo entre o servidor e o cargo, o pedido de declaração de vacância pela posse em outro cargo inacumulável mantém esse vínculo suspenso, sujeito à condição resolutiva de aprovação no estágio probatório no cargo de destino.

Pela nova posse acontece a vaga do cargo anteriormente ocupado, pois significa a renúncia do cargo precedente que, por isso, fica vago, rompendo-se, então o vínculo até então existente entre o órgão anterior e o servidor, sem a extinção do cargo.

É de se ver que o cargo ocupado pelo servidor que fez o pedido de vacância pela posse em outro cargo inacumulável é preenchido por outro servidor assim que a Administração a declara, mantendo a máquina administrativa em funcionamento, sem necessidade de outra manifestação para este fim.

A declaração de vacância por posse em outro cargo inacumulável é ato administrativo perfeito e acabado que não necessita ser sobreposto por outra declaração de vacância por exoneração ex officio ou a pedido, da mesma forma que, por exemplo, a declaração de vacância por aposentadoria não se sobrepõe à declaração de vacância por falecimento, que não será sobreposta por qualquer outro tipo da mesma declaração de vacância, configurando-se em todos os casos um bis in idem.

Outra questão tormentosa diz respeito às verbas rescisórias quando da declaração de vacância por posse em outro cargo inacumulável. Estas ficam limitadas ao pagamento proporcional do décimo terceiro salário, da mesma forma que no novo cargo também será pago o valor proporcional, pois o direito à gratificação natalina é adquirido mês a mês, na medida em que o cargo é exercido.

O direito às férias anuais remuneradas tem previsão no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, dispositivo que se encontra inserto no Título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais", Capítulo II "Dos Direitos Sociais”. Em virtude de previsão constante do art. 39, § 3º, da Carta Federal, esse direito fundamental foi estendido aos servidores ocupantes de cargos públicos, trata-se, portanto, repetimos, de direito fundamental que não pode ser suprimido de nenhuma forma.

É jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça que afirma o direito, do servidor público que pede vacância por posse em cargo inacumulável, de usufruir as férias não gozadas transferindo-as para o outro cargo, ou seja, o tempo prestado no cargo anterior deve ser aproveitado para fins de gozo de férias no novo cargo. A vacância pela posse do servidor público em outro cargo inacumulável gera o direito de computar o tempo de serviço público anteriormente prestado para todos os efeitos legalmente previstos, inclusive férias não gozadas nem indenizadas, não sendo necessário o interstício de 12 (doze) meses, se já preenchido o período aquisitivo (interpretação conjugada dos arts. 77, § 1.º, e 100 da Lei nº 8.112/90 e dos arts. 123 e 176 da Lei nº 1.102/90)[i].

Porém, o fator mais importante ao considerar a declaração de vacância por posse em outro cargo inacumulável é a continuidade do vínculo com a instituição de origem e, consequentemente, o vínculo previdenciário. Este será considerado para fins de aposentadoria, portanto, se o servidor entrou no serviço público antes de 15-12-1998, não terá de cumprir os mandamentos da Emenda Constitucional nº 20; se entrou no serviço público até 30-12-2003, seguirá as regras da EC nº 20/98; se de outra forma entrou em exercício até 30-12-2004, seguirá as regras da EC nº 20/98 e EC nº 41/03; após 31-12-2004, seguirá as regras contidas na EC nº 45/04. Portanto, é de suma importância não haver quebra do vínculo, mesmo que o servidor seja exonerado em um dia e tome posse no outro dia, entendemos que há a referida quebra no sentido de não mais ter direito às regras que vigiam quando da primeira entrada em exercício no serviço público.

Conclusão. A declaração da vacância por posse em outro cargo inacumulável aproveitada pelo servidor estável gera os seguintes efeitos: i] não necessita ser sobreposto por outra declaração de vacância por exoneração ex officio ou a pedido; ii] o pagamento do décimo terceiro salário proporcional; iii] a possibilidade de retorno ao órgão de origem; iv] a fruição das férias não gozadas transferindo-as para o novo cargo e v] a manutenção do vínculo previdenciário.

[i] AgRg no Ag 1008567 / DF. 2008/0019967-5. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 18/09/2008. Data da Publicação: DJe 20/10/2008

REsp 494702 / RN RECURSO ESPECIAL 2003/0016481-5 Rel. Min. Jorge Scartezzini. Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 06/05/2003. DJ 16/06/2003 p. 390.

REsp 181020 / PB. 1998/0049468-5 Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. Data do Julgamento: 20/05/1999. Data da Publicação: DJ 02/08/1999 p. 205.