Férias - Interpretação do artigo 123 da Lei nº 1.102/90

Muitos servidores da Administração Pública têm tido a fruição de suas férias impedida diante da interpretação equivocada do artigo 123 da Lei nº 1.102/90 – Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de MS: “Art. 123. Após cada período de doze meses de exercício, o servidor terá direito a férias, que podem ser cumuladas, somente, até dois períodos, por comprovada necessidade de serviço, na seguinte proporção: (redação dada pela Lei nº 2.964, de 23 de dezembro de 2004)”. (sublinhei)

Não se trata de regra legal proibitiva do acúmulo de férias, mas, sim, do resguardo da saúde do agente público, cujo corpo reclama descanso e restauração mediante férias dos labores funcionais, o que favorece, por via indireta, o interesse administrativo na boa condição de higidez do funcionário, pressuposto para o bom exercício das atribuições funcionais em proveito do Estado.

A Lei, neste artigo destina-se a tutelar diretamente a saúde física e mental do servidor público, o qual, como ser humano, depende de descanso anual, em princípio, para restabelecer suas energias e manter o equilíbrio psicológico e físico, alcançado com a fruição efetiva das férias. Assegura que, como direito do agente público, as férias somente poderão ser cumuladas, por mais de dois períodos, em caso de premente necessidade do serviço; apresenta como fundamento o descanso físico do servidor público após o esforço contínuo de mais de ano de trabalho ininterrupto.

Tanto isso é verdadeiro que o direito a férias anuais, direito assegurado no art. 7º, inciso XVII, da Carta Fundamental da República, como um direito fundamental do trabalhador, urbano e rural, e expressamente estendido aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da mesma Carta Federal, não pode ser limitado por Lei estadual a tal ponto que o seu não exercício por mais de dois períodos acarrete na perda do próprio direito, mesmo quando a impossibilidade de fruição decorra de imperiosa necessidade de serviço.

A Lei presume a necessidade de serviço, quando o servidor deixa de gozar férias no prazo legal estipulado. Nesse caso, em razão da presunção legal da necessidade de serviço, poderia a lei limitar o tempo para o gozo de férias acumuladas por mais de dois períodos? Mais uma vez a resposta é não.

Como já foi dito, o direito às férias anuais remuneradas está previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, dispositivo que se encontra inserto no Capítulo II, do Título II, que cuida "Dos Direitos Sociais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais", respectivamente. E, em virtude de previsão constante do art. 39, § 3º, da Carta Federal, esse direito fundamental foi estendido aos servidores ocupantes de cargos públicos. Desse modo, a obstaculização ao gozo de férias pela Administração limitando-o a um certo lapso temporal, imporia ao servidor o perecimento de um direito fundamental assegurado constitucionalmente.

Não se pode, em absoluto, incorrer em interpretação equivocada e improcedente, afirmando que a cumulação de mais de dois períodos de férias não gozadas acarretaria na decorrente perda do direito ao descanso pelo servidor, esta interpretação colide diretamente com a finalidade do dispositivo legal, que se dirige para a proteção da saúde do agente público e não para a consideração dos interesses da Administração.

De fato, uma das regras básicas no juízo proporcional de ponderação é o de que a manutenção de um dos interesses não pode levar à eliminação do interesse contraposto. Desse modo, limitar o gozo de férias cumuladas a dois períodos, sob pena de perda do direito, quando é a própria Administração a responsável pela não fruição das férias no período próprio, dá a essa Administração um poder que não tem, ou seja, o de suprimir o direito a férias do servidor invocando razões de interesse público.

Não havendo compensação para a perda do direito, é razoável e proporcional entre os interesses em jogo - o da Administração em dar continuidade aos serviços e o do servidor de usufruir suas férias - que ao restringir o direito ao gozo de férias dos servidores por mais de dois períodos, assegure-se a esse mesmo servidor o desfrute de suas férias, mesmo que esse ocorra após estes períodos.

De outro modo, a perda pura e simples do direito à fruição das férias, por qualquer mecanismo tendente à extinção desse direito, representa um enriquecimento sem causa da Administração, que se vale dos serviços do seu servidor quando este tinha o direito subjetivo às férias remuneradas. Esse entendimento leva aquele servidor que não pôde desfrutar do descanso anual remunerado por necessidade de serviço fique também em desvantagem em relação àquele que usufruiu férias regularmente.

Os tribunais são unânimes afirmando o direito do servidor público em receber em pecúnia as férias não usufruídas por necessidade de serviço. É como decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

“Ementa

ADMINISTRATIVO - DIREITO ADQUIRIDO - FÉRIAS NÃO GOZADAS - ACUMULAÇÃO EM VIRTUDE DE GOZO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE - INDENIZAÇÃO.

I - Se, de um lado, a fruição e a acumulação das férias a que faz jus o servidor repousam em razões de ordem legal (art. 77 da lei n° 8112/90), de outro, além dessas razões, fundamenta-se não só em princípios básicos do direito administrativo, mas, também, na aplicabilidade plena das normas da lei maior, a incumbência, que se atribui à administração pública, como um dever, de providenciar para que seus servidores não deixem de usufruir das férias anuais remuneradas.

II - A licença para tratamento de saúde há de ser tida como período de efetivo exercício, pela inteligência do art. 102 da lei n° 8.112/90.

III - É de se ressaltar que, "(...) presente direito adquirido a um período completo de férias, não gozadas em presumido interesse da administração, tranqüilamente devida a respectiva indenização. é que não se pode locupletar o poder público às custas do trabalho do servidor.(...)"[1]”

Ainda do voto do Relator extrai-se:

“Inegavelmente, representando o direito a férias anuais garantia inscrita na Constituição Federal no art. 7º, inciso XVII, do Capítulo dos Direitos Sociais inserto no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, possui essência de proteção aos trabalhadores em geral e, por extensão, aos servidores públicos civis e aos militares, respectivamente, conforme os artigos 39, § 2º, e 42, § 1º, daquela Magna Carta.

Não tem, portanto, a norma infraconstitucional, o condão de limitar ou abolir tal direito.

Assim, ao estabelecer o limite máximo de dois períodos aquisitivos vencidos, para fins de acumulação, visa a regra contida na Lei n° 8.112/90 impedir que a Administração, sob a égide da necessidade de serviço, impeça que o servidor permaneça por mais de dois (2) anos sem usufruir do direito do gozo de férias, e, não, puni-lo com a retirada desse direito. Aliás, nem o poderia, haja vista, que, uma vez adquirido, esse direito recebe, ainda, a tutela do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.”

Diante do exposto, a Administração deve dar ao servidor que adentrou no terceiro, quarto, quinto ou quantos períodos forem, a fruição das férias acrescidas do terço constitucional uma vez que, repisamos, já tem tal direito incorporado ao seu patrimônio funcional e enquanto estiver na ativa sempre terá o direito à fruição, nos parâmetros da conveniência e oportunidade da Administração.

Outro caminho será o de aguardar a aposentadoria do servidor para então pagar atualizado o valor das férias não usufruídas com um terço constitucional como vêm sendo julgados procedentes tais pedidos pelos vários Tribunais de Justiça Estaduais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS. PERÍODOS NÃO GOZADOS EM ATIVIDADE. RECEBIMENTO EM PECÚNIA. ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCISO XVII DO ART. 7º DA MAGNA CARTA. ADMISSIBILIDADE. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao acolher o pedido do autor, apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso XVII do art. 7º da Lei das Leis. Com efeito, se o benefício não é usufruído, porque a Administração indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao argumento de absoluta necessidade do serviço, impõe-se a indenização correspondente, acrescida do terço constitucional. De outra parte, o fato de o servidor não haver usufruído o direito, não lhe acarreta punição ainda maior; qual seja, a de deixar de receber a indenização devida, com o acréscimo constitucional. Procedimento esse que acarretaria, ainda, enriquecimento ilícito do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento.[2]”

“Ementa: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO: FÉRIAS: ACRÉSCIMO DE UM TERÇO. C.F., art. 7º, XVII. Resolução nº 06/89 do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. I. - O direito às férias remuneradas é assegurado ao servidor público em atividade. O acréscimo de um terço da remuneração segue o principal: somente faz jus a esse acréscimo o servidor com direito ao gozo de férias remuneradas. C.F., art. 7º, inciso XVII.”[3]

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM INJUNÇÃO NO RESULTADO.

1. O servidor aposentado, ainda que voluntariamente, tem direito a receber em pecúnia as férias não gozadas quando na ativa. [4]”

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. PRECEDENTES. ENUNCIADO Nº 83/STJ. APLICAÇÃO.

Esta Corte de Justiça registra reiterados precedentes no sentido de que o servidor público que se aposenta sem ter gozado as férias que lhe eram devidas faz jus à indenização pecuniária correspondente a esse período, pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública.[5]”

Outro fato importante é a falsa percepção por parte dos servidores que só haverá direito à indenização das férias e licenças-prêmio não gozadas quando da aposentadoria, se houver a negativa expressa da Administração por necessidade de serviço. Isso não ocorre, pois mesmo as férias e licenças não gozadas pelos integrantes do serviço público, sem que seja atestada a necessidade de serviço, todos já detêm estes períodos não usufruídos incorporados ao seu patrimônio funcional e, portanto com o direito adquirido à indenização quando da aposentadoria ou morte.

Se as férias e licenças não forem usufruídas após terem sido completados os períodos aquisitivos, impõe à Administração Pública, cuja responsabilidade é objetiva, o dever da indenização posterior, sob pena de enriquecimento ilícito, pois valeu-se dos serviços de seus integrantes quando estes detinham o direito subjetivo à fruição das férias ou licenças remuneradas.

Cabe referir que, por força do entendimento consolidado, não é necessário que o servidor demonstre que lhe foi impossível o usufruto da licença, eis que é presunção dessa inviabilidade a própria existência de licença não gozada. Ou seja, se o servidor não gozou da licença-prêmio ou férias em atividade é porque houve, certamente, interesse da Administração para que permanecesse na atividade (nesse sentido, inúmeros julgados, inclusive do STJ). O Tribunal de Contas da União também comunga de igual entendimento.

Se, entretanto, vier a ser aposentado sem ter fruído desta licença ou de férias, resta-lhe o direito de receber estes valores em espécie. Trata-se de responsabilidade objetiva do Estado, bem como de uma indenização ao servidor. Este é o entendimento uníssono das mais altas cortes do país, conforme demonstram os julgados abaixo exemplificados:

Julgados no Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO: LICENÇA PRÊMIO: SUA NÃO FRUIÇÃO: PAGAMENTO EM PECÚNIA. SÚMULA 283. STF. I. – O acórdão invocou, para decidir a causa, o art. 77, XVII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, disposição que o Supremo Tribunal declarou inconstitucional. O acórdão do Tribunal a quo, entretanto, assenta-se, também, em outro fundamento suficiente: não usufruída a licença prêmio, deve o Estado compensá-la, a fim de que não haja enriquecimento sem causa. Incidência da Súmula 283. STF. II. - Agravo provido, RE não conhecido.[6][i] (destacamos)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO PAGOS EM PECÚNIA. I. - Férias e licença-prêmio em pecúnia: não-incidência do imposto de renda, dado o seu caráter indenizatório. Matéria infraconstitucional: não-cabimento do RE. II. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido.[7][ii]

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDIONÁRIO. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA POR NECESSIDADE DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. QUESTIONAMENTO ACERCA DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Pleno desta Corte, com base na teoria da responsabilidade objetiva do Estado, firmou exegese segundo a qual é devida a indenização ao servidor de benefício não gozado por interesse do serviço. Precedentes. [...]. Agravo regimental provido.[8][iii]

Julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA.

1. [...]

2. Este Superior Tribunal pacificou o entendimento no sentido de que é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.

3. [...]

4. Agravo regimental não provido.[9][iv]

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. SÚMULA 280/STF.

LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE.

SÚMULA 83/STJ.

1. [...] Incidência da Súmula 280 do STF.

2. Ademais, a jurisprudência desta Corte já está firmada no sentido de que é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Precedentes. Agravo regimental improvido.[10][v]

TRIBUTÁRIO. IRPF. FÉRIAS, LICENÇA-PRÊMIO E ABONO CONVERTIDOS EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTO. SÚMULAS 125 E 136 DO STJ.

- 1. O pagamento em espécie de férias, licença-prêmio e abono, quando da aposentadoria do empregado, tem natureza indenizatória não sofrendo a incidência de imposto de renda.

- 2. Presume-se a necessidade do serviço porque incumbe ao empregador estabelecer o momento em que tais vantagens possam ser efetivamente gozadas.

- 3. Recurso especial conhecido e provido[11].[vi] (destacamos).

Assim, não há dúvida de que a conversão em valor pecuniário de licenças-prêmio e férias não gozadas possui caráter indenizatório, desprovido da incidência do imposto de renda. Igual entendimento é aplicável em relação à contribuição previdenciária, conforme demonstram as seguintes decisões:

TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INDENIZAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. As verbas rescisórias recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença prêmio não gozada, não representam acréscimos patrimoniais, por serem de natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária. 2. Agravo regimental não provido.[12][vii]

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO E PENSIONISTA. CONVERSÃO EM PECÚNIA FÉRIAS E DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS NEM CONTADAS EM DOBRO QUANDO DA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA. (...) 8. As verbas recebidas pelo servidor a título de indenização por férias transformadas em pecúnia e licença-prêmio não gozada possuem caráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária e do imposto de renda. 9. Juros de mora devidos à taxa de 6% ao ano, a contar da citação[13].[viii] (destaquei)

Portanto, eis que os pagamentos devem ser feitos sem a incidência do imposto de renda sobre o valor, em obediência à Súmula nº 136 do Superior Tribunal de Justiça[14][ix], e sem a incidência de contribuição previdenciária como já destacado.

Conclusão. As férias podem ser gozadas mesmo que cumulem mais de dois períodos aquisitivos, por constituírem direito adquirido do servidor. Elas serão concedidas conforme conveniência e oportunidade da Administração. As licenças-prêmio adquiridas antes de 16-12-1998, data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, poderão ser averbadas em dobro para fins de aposentadoria, após esta data as que não foram usufruídas assim como as férias, ao tempo da aposentadoria deverão ser indenizadas em valores atualizados e por sua natureza indenizatória, não sofrerão a incidência do imposto de renda ou da contribuição previdenciária.

MARIA AUGUSTA SENA MADUREIRA FIGUEIRÓ - Analista/Direito - MPMS, Especialista em Direito Constitucional, Pós-graduanda em Direito Administrativo

------------------------------------------

[1] TJDF, APC N° 33.806/94, 14.11.94, Voto do Rev. Des. MÁRIO MACHADO)(APC4764198, Rel. WELLINGTON MEDEIROS, 3ª Turma Cível, julgado em 25/05/1998, DJ 01/07/1998 p. 50

[2] RE 324880 AgR/SP Ag.Reg. no Recurso Extraordinário Rel.: Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 24/05/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma.

[3] ADI 2579/ES Ação Direta de Inconstitucionalidade Rel.: Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 21/08/2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

[4] EDcl no AgRg no REsp 736220/SP - Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial 2005/0046062-9 - Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP) Órgão Julgador T6 - Sexta Turma - Data do Julgamento 16/04/2009.

[5] AgRg no REsp 487940/RS - Agravo Regimental no Recurso Especial 2003/0001888-8 - Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO - Órgão Julgador T6 - Sexta Turma - Data do Julgamento 27/11/2007.

[6] RE 241415 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS VELLOSO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2002, DJ 06-02-2004.

[7] RE 380022 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 10/08/2004, DJ 27-08-2004.

[8] AgRg no RE n. 234.093/RJ, 2ª Turma, Tel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 15.10.1999, p. 11.

[9] Segunda Turma, AgRg no RMS 36767/RN Relator(a): Min. Mauro Campbell Marques, DJe 25/09/2012.

[10] Segunda Turma, AgRg no AREsp 120294/RS, Relator(a): Ministro Humberto Martins, DJe 11/05/2012.

[11] Segunda Turma, REsp n. 285.858/SP, Relator Ministro Francisco Peçanha, DJ 22.9.2003.

[12] STJ, AGA 1181310, Segunda Turma, Relatora Eliana Calmon, j. 17/08/2010, DJE 26/08/2010.

[13] TRF4, APELREEX 200771000173562, 4ª Turma, Rel. Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, j. 27/01/2010, de 08/02/2010

[14] O pagamento de Licença-Prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao Imposto de Renda.

*O artigo "Férias - interpretação do artigo 123 da Lei nº 1.102/90 conforme a Constituição Federal" é autoral e não representa a natureza sindical SINSEMP-MS, em seu dever de respeitar a multiplicidade de opiniões de seus filiados.